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Compliance Penal

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La ventaja de establecer y mantener un sistema de Compliance o Programa Penal es que en los delitos cometidos por las personas físicas que recoge el apartado a) del articulo 31 bis del CP, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si el órgano de administración, adopte y ejecute un modelo de prevención de delitos.

El servicio de compliance penal

El Compliance Penal pone el foco en la prevención y detección de aquellos delitos que determinan la responsabilidad de la persona jurídica y el riesgo asociado a los mismos. Su cumplimiento exige definir las normas de comportamiento interno que abarcan, tanto el cumplimiento legal, como el marco ético, que a su vez conlleva la implantación de controles internos y la supervisión de la adecuación de éstos a la evolución de la propia empresa. Todo ello contribuye a generar una cultura en la empresa de adhesión a dichos principios éticos y de conducta.

Desde la entrada en vigor el 23 de Diciembre de 2015 de la Ley Orgánica 5/2010 de Reforma del Código Penal (CP), se ha introducido en la legislación penal española, una de las más importantes novedades en la legislación empresarial en materia penal, con la figura de la responsabilidad objetiva para las sociedades y entes con personalidad jurídica. Esta responsabilidad objetiva significa que la persona jurídica puede ser imputada por los actos realizados por sus representantes legales, órganos directivos, y terceros dependientes de la persona jurídica, tal como dispone el artículo 31 bis del citado CP del Código Penal que establece:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la personajurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.

Por otra parte es de destacar la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la Responsabilidad Penal las Personas Jurídicas de acuerdo con la Reforma del Código Penal efectuada por LO 1/2015 que establece los siguientes tipos de delitos para las personas jurídicas en el ámbito empresarial (Se ha suprimido los poco habituales en el mundo de la empresa):

Cuadro 2

Siguiendo la citada Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, la modificación tiene efectivamente una amplio calado al introducir una ampliación del círculo de sujetos capacitados para transferir responsabilidad a la persona jurídica en el apartado a) artículo 31 bis uno. En atención a la citada Circular los delitos cometidos por las siguientes personas físicas (Apartados A,B y C de la Circular 1/2016) pueden transferir la responsabilidad a la persona jurídica siempre que no exista un procedimiento ad hoc para prevenir los mismos:

a) Los representantes legales. Se refiere a la representación orgánica, concretamente a los administradores, respecto de todo los actos comprendidos en su objeto social. Así mismo alcanza a la representación voluntaria, el decir a los apoderados singulares que son aquellos con poderes otorgados en escritura pública e inscritos en el Registro Mercantil, así como los Gerentes o Directores Generales.

b) Quienes están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica.
Este apartado incluye a los Directivos o personas con poder de representación la sociedad – los cuales son considerados administradores por el artículo 157 de la Ley de Sociedades de Capital – autorizados actuar en nombre de la persona jurídica para determinados actos.

No aparecen explícitamente incluidos los administradores de hecho, si bien es un concepto interpretado por la jurisprudencia en sentido lato al establecer que novedad no es la formalización del nombramiento de acuerdo la respectiva modalidad societaria, sino la realización efectiva de funciones de administración, el poder de decisión en la sociedad, la realización material de funciones de dirección (Sentencia Tribunal Supremo número 59/2007 de veintiséis 26 de enero).
Siguiendo los criterios de la Fiscalía en la mencionada Circular 1/2016 los administradores de hecho encajarían en este apartado autorizados para tomar decisiones, no en el de quienes ostentan facultades de organización y control.

c) Quienes ostenten facultades de organización y control.
Este apartado engloba a todos los cargos y mandos intermedios que tengan atribuida estas facultades, entre ellas las de medidas de vigilancia y control para prevenir delitos. Esta nueva relación amplia y define mejor la posición de garante la empresa al establecer con mayor precisión el hecho de la conexión que genera la responsabilidad de la persona jurídica permitiendo incluir en la letra A del artículo 31 bis uno al propio compliance officer.

En definitiva, sólo estarán excluidos de transferir responsabilidad a la Sociedad, las conductas recogidas en el Cuadro 1 y cometidas por las personas señaladas en estos apartados a) b) y c) que exclusivamente produzcan beneficios a las personas físicas autoras de los mismos o a terceros, y en ningún caso beneficio directo o indirecto a la persona jurídica a la que representan. Es digno de destacar que nuestro más alto Tribunal ya se ha pronunciado en el sentido señalado en la citada Circular en recientes Sentencias STS nº 257/2009, de 30 de marzo y 234/2010, de 11 de marzo.

“El directivo que dispone de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que Le corresponde sobre el subordinado o no actúa para impedirla”.

Como conclusión, los administradores o representantes legales de la persona jurídica, los que ostenten una representación voluntaria con cargos inscritos en el Registro Mercantil, y los Directivos o mandos intermedios que omitan el debido control de las conductas señalados en el 31 bis apartado a), del Código Penal además de responder personalmente pueden por el delito cometido, tanto por ellos mismos, como por sus subordinados, ya sea como doloso, o por omisión, bien como delito por imprudencia pueden transferir la responsabilidad civil a la persona jurídica que representan. Se entiende por subordinados no sólo a los empleados por cuenta ajena, sino a los autónomos o trabajadores subcontratados que pueda entenderse incluídos dentro del perímetro de dominio social.

La ventaja de establecer y mantener un sistema de Compliance o Programa Penal es que en los delitos cometidos por las personas físicas que recoge el apartado a) del articulo 31 bis del CP, la persona jurídica quedará exentade responsabilidad si el órgano de administración, con anterioridad a cometer el presunto delito, hubiera adoptado y ejecutado un modelo de prevención de delitos basado en medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que pudieran cometerse por sus representantes o personal dependiente y que resulte adecuado para disminuir de forma significativa la comisión de éstos si se cumplen las siguientes condiciones (Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado):

“1.ª El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.

4.ª No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª”

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

Se considera entidades de pequeña dimensión aquellas que puedan formular cuantas anuales abreviadas. Según establece el art 257 del TRLSC son aquellas que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros.
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

Por ello nuestra recomendación como auditores y abogados es evitar las contingencias penales que pueden afectar a la empresa por la actuación de sus representantes o del propio personal mediante la implantación y el mantenimiento de un programa de prevención de delitos que se llevará a cabo por nuestro departamento jurídico dentro de los programas de auditoria que efectuamos anualmente.

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