Reestructuración de deuda y Refinanciación

A) Concepto de Reestructuración Empresarial.

En los años 80 y en los 90 en menor medida, el entorno macroeconómico era bastante estable y sufría pocos cambios. En esa época la Dirección de la Compañía sólo tenía periódicamente que preguntarse ¿Está cambiando el entorno?, ¿Y los parámetros sobre los que se asienta nuestra competividad?. Si la respuesta era afirmativa había que actuar y en caso contrario continuar sin cambios en la gestión.

En la actualidad esto ha cambiado de forma radical, el entorno no sólo cambia cotinuamente sino que lo hace vertiginosamente además, por lo que la adaptación al mismo tiene que ser constante. Ello obliga a otro estilo de Dirección que comporta, entre otras cuestiones una mayor formación y cualificación de los cuadros directivos, un enfoque total de la empresa al cliente y al mercado y una estructura más plana en las empresas. Ya no sirve el princpio Tayloriano que dividía la empresa entre los pensantes y los ejecutores propio de una estructura piramidal que todavía predomina en gran parte nuestro tejido empresarial, sino que para poder tener información actualizada de lo que sucede en nuestro entorno y poder tomar decisiones de anticipación la estructura de la empresa tiene que ser mucho más plana y permeable. El objetivo es conseguir una organización en la que todos los miembros, en mayor o menor medida, aporten información y participen de algún modo en las decisiones que tiene que tomar la Dirección para tratar de adaptarse a ese entorno cambiante, formando esa participación parte de la retribución variable del personal.

En consecuencia, ya no cabe preguntarse si el entorno está cambiando, sabemos que lo hace y de manera acelerada además, por lo que no sólo hay que estar adaptándose continuamente al mismo, sino es preciso tomar decisiones de anticipación hacia donde se estima que van los cambios, ya que, en ocasiones, de no haberse tomado decisiones de anticipación en su momento, las medidas de adaptación al entorno, debido a la enorme velocidad y rapidez para reaccionar ya no son posibles.

En definitiva, la Dirección de Empresas en el Siglo XXI es mucho más compleja y exigente que en el pasado. Ello se traduce para las Pymes en un doble esfuerzo: Por una parte, en la necesidad de una cabeza bicéfala que permita despachar la gestión del día a día y además tomar diariamente decisiones estratégicas para adaptarse a los cambios que se producen, y por otra,tratar de anticiparse a lo que se espera del comportamiento de los mercados y de los agentes económicos con la finalidad de poder mantener o mejorar la posición competitiva.

Para realizar este doble esfuerzo, además de una formación permanente en los cuadros directivos y de una estructura más plana, se precisa del apoyo en un equipo externo experto en reestructuración de empresas para colaborar en la organización de un sistema capaz de suministrar la información actualizada de la política macro; de la evolución de las divisas; de nuestros competidores; del mercado de trabajo; del futuro de la zona euro…, de tantos y tanto factores y variables que hacen que la gestión de empresas en el Siglo XXI tenga que ser además de muy profesional tenga que ser flexible y dinámica, para adaptarse y tratar de anticiparse a ese entorno cambiante que hemos descrito.

Por todo ello, debemos concluir que la necesidad de reestructurarse en la actualidad es permanente, por muy bien que vayan las cosas. La Gerencia actual de una empresa tiene que estar constanmente en actitud vigilante y gestionar la empresa como si estuviera en crisis, porque en el siglo XXI la vorágine y velocidad vertiginosa en que se mueve el entorno provoca un acortamiento en el ciclo de vida de los productos (de ahí la necesidad de estar innovando constantemente) y, por, ende, de la vida de las empresas.Sin el apoyo de una firma consultora experta en reestructuración resulta casi imposible que una Pyme con medios propios pueda hacer frente y adaptarse a una situación de crisis cuando se plantea y poder anticiparse a ese entorno tan volátil.

B) Señales de alerta de la crisis.

Vamos a identificar a continuación cuáles son los elementos o señales de alerta que debe identificar y tener muy presente la Dirección de una Compañía para tomar medidas coorectoras y de anticipación:

B.1 Causas Exógenas.
-Negativa de las entidades financieras a renovar líneas de crédito o la obtención de la financiación necesitada.
-Cambios importantes en la paridad de las divisas que tengan incidencia relevante en la cuenta de resultados.
-Cambios en los tipos de interés en empresas muy endeudadas.
-Entrada de nuevos competidores en nuestro mercado por precio, diseño o mejor servicio de outsiders que provienen de otras áreas de negocio o sectores lo que hace más imprevisible su estrategia.
-Turbulencias en los mercados.
-Cambios institucionales y en la regulación.
-Politica económica del Gobierno que incida negativamente en nuestra la resultados como por ejemplo un incremento de la presión fiscal que mengua el cash flow.
-Conflictos armados o decisiones de boicot en áreas de negocio con un peso importante en las ventas de la Compañía
-Otros.

B.2 Causas Endógenas.
-Conflictos entres socios.
-Falta de autocrítica por parte de la Dirección de la Compañía buscando responsables dentro y fuera de la empresa en lugar de soluciones.
-Convencimiento en la Dirección de la Compañía que la situación crítica es similar a otras pasadas en que finalmente con los propios medios y sin ayuda de un equipo de especialistas se resolvió satisfactoriamente.
-Estructuras excesivamente rígidas y jerarquizadas.
-Cuadros directivos poco formados o desactualizado y/o retribuidos en función de la antigüedad en la Compañía, no por objetivos.
-Pérdidas o caída de los resultados recurrente.
-Disminución de las ventas.
-Aumento inesperado de los costos de producción.
-Problemas laborales.
-Cambios en los hábitos o gustos de los consumidores..
-Problemas en la sucesión en empresas familiares sin protocolo familiar.
-Información y procedimientos contables y de control interno inadecuados que no proporcionan a la Dirección los datos necesarios para la toma de decisiones.

Todos estos factores, deben abordarse con la implementación de un Plan de Viabilidad de carácter estratégico contando con la colaboración de un equipo multidisciplinar experto en reestructuración y refinanciación que aporte una visión objetiva, técnica y desapasionada de la problemática que aqueja a la sociedad. Porque de no ser tomados en consideración y afrontadas las causas de la crisis, se producirá una pérdida de la posición competitiva de la Compañía que provocará, a corto o medio plazo, una caída de los resultados y finalmente afectará a la propia supervivencia de la Compañía.

C) La respuesta del empresario ante la crisis.

La situación del empresario ante la crisis empresarial sigue habitualmente las siguientes pautas:

a) Negación de la realidad. Para afrontar cualquier crisis, (personal, empresarial o de país) lo primero que es necesario es su reconocimiento. Siempre se suele perder un tiempo precioso, generalmente irrecuperable, tratando de evitar dicho reconocimiento.

b) Huida hacia adelante. Parcheando, sin tener un Plan de viabilidad y por tanto sin una dirección clara de dónde se encuentra la solución de sus problemas.

c) Falta de asesoramiento económico y mal enfoque en la refinanciación. El empresario en crisis suele ser autodidacta, un hombre hecho a sí mismo.El resultado de la negociación del empresario, generalmente acompañado de su abogado generalista, siempre acaba con todos los bienes hipotecados o con avales personales y en el mejor de los casos con una financiación exigüa. El resultado final suele ser la liquidación y el cierre.

Conclusión: El empresario no está preparado para afrontar por sí mismo y con su equipo habitual de colaboradores (abogado de cabecera y asesor fiscal) una situación de crisis empresarial al encontrarse ante un escenario nuevo que precisa lógicamente de otros actores habituados a estos nuevos escenarios. No le sirve su equipo habitual porque no está habituado a tratar situaciones excepcionales y porque precisa una respuesta técnica, fría y desapasionada que sólo puede encontrar en un equipo pluridisciplinar de especialistas en reestructuración de empresas.

D) La solución a la crisis.
La respuesta del empresario cuando la crisis se instala en su organización siempre es incompleta, inadecuada y negativa para sus intereses. Las medidas que toma son contraproducentes ya que ni él ni sus cuadros directivos están habituados para gerenciar su empresa en situación de crisis al ser una situación novedosa para la que no están preparados. Ante una situación de crisis, como hemos visto, se precisa de una respuesta técnica, fría y desapasionada y a la vez motivadora, que sólo se puede encontrar en un Gabinete de Crisis creado ad hoc, formado por entre una y tres personas de la Dirección y el equipo consultor de economistas, auditores y abogados, especialista en reestructuración de empresas.

AUDIT IBÉRICA tiene una experiencia en cientos de expedientes concursales situándose entre las 10 firmas de auditoría a nivel nacional con mayor experiencia en el tratamiento y solución de la crisis empresarial y en procesos concursales durante sus 25 años de actividad profesional en el campo de la reflotación y reestructuración de empresas.

E) La Refinanciación. Los Institutos preconcursales.

E.1 La necesidad de un enfoque económico y de viabilidad en la renegociación de la deuda.

Cuando el empresario reconoce la situación crítica que aqueja a su Compañía generalmente afronta la misma con medios y recursos propios o en el mejor de los casos con la ayuda de su abogado habitual de carácter generalista, no teniendo en cuenta que el origen de sus problemas y de la crisis empresarial siempre es económico y que son los efectos los que son jurídicos. Suele tratarde paliar las consecuencias y olvidar el origen de sus problemas. En consecuencia, esta premisa, las casusas económicas de la crisis, es lo que debe presidir las medidas correctoras de la situación y guiar la estrategia de la refinanciación y/o reestructuración. Las causas de la crisis son siempre económicasy provocan pérdidas de explotación, de competitividad y de falta de liquidez (Ver apartado 3.1.B) anterior “Causas Endógenas y Exógenas de las Crisis Empresarial”.

Solamente identificando el origen de los problemas, que siempre es económico, es posible encontrar e implementar unas medidas correctoras jurídico-económicas para reconducir la situación.En España, afortunadamente,cada vez con más frecuencia, para reconducir un deterioro de la situación económica de una Compañía se acude a los todavía escasos equipos pluridisciplinares de auditores, economistas y abogados especialistas en viabilidad y reestructuración de empresas que permita recuperar Compañías solventes y viables económicamente pero que no lo son financieramente al no poder manejar la abultada deuda sin reestructurar la misma.

E.1.1 Pérdida de garantías y de viabilidad en la fase preconcursal. Consecuencia de la falta de un asesoramiento económico por expertos en reestructuración suele ocurrir frecuentemente que aquellas Pymes que se acogen a los institutos preconcursales de la Ley Concursal para refinanciar sus deudas y evitar el concurso carezcan de un Plan de Viabilidad y por lo tanto tengan un mal enfoque de la refinanciación con lo que la fase preconcursal no solamente no les aporta nada sino que empeora su situación.

E.2 El articulo 5 bis y los Institutos Preconcursales. Los Acuerdos de Refinanciación del artículo 71 bis LC. Disposición adicional cuarta LC, homologación de los acuerdos de refinanciación.

Se denomina Institutos Preconcursales a los acuerdos extrajudiciales de refinanciación que tratan de reestructurar la deuda de la Compañía sin necesidad de acudir al concurso mediante un acuerdo con los acreedores homologado por el Juzgado de lo Mercantil.

La tendencia actual del Derecho comparado concursal y de los Institutos Preconcusales, se dirige a la recuperación y salvación de la empresas viables con justificación en el interés colectivo, tal como sucede en el derecho concursal francés donde el objetivo de la Ley Concursal ha dejado de ser la satisfacción de los acreedores y se ha desplazado a la protección jurídica del mercado y la conservación del tejido empresarial, con la idea de que éste, desarrollándose de modo sano, actuará en beneficio de la sociedad como un todo y del crecimiento del país.

En un segundo término ha quedado la satisfacción de los acreedores como fundamento de estos procesos que era el espíritu primigenio de la Ley Concursal española 22/2003. La persecución y el castigo a los deudores parece haberse quedado en los tiempos más remotos.

Hasta la aparición de la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, la ausencia de unos Institutos Preconcursales en la legislación concursal provocó la necesidad de que para reestructurarse en situaciones de crisis avanzada la empresa tuviera necesariamente que acudir al concurso de acreedores. En la Ley 38/2011 se aborda por primera vez en nuestra legislación concursal los acuerdos de refinanciación de deudas así como la comunicación judicial del inicio de negociación con los acreedores y la homologación judicial de los Acuerdos de Refinanciación extrajudiciales alcanzados con los acreedores de la Compañía bajo ciertas condiciones que se analizan a continuación.

La Ley 38/2011 tuvo su continuación por Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. Estas tres Leyes han configurado y puesto al día la Ley concursal 22/2003, habilitando unos Institutos Preconcursales en línea con los países de nuestro entorno para posibilitar la refinanciación de las deudas, aspecto que no fue previsto en le Ley Concursal 22/2003 aprobada en un momento de bonanza económica, que se ha demostrado inadecuada para afrontar una crisis de naturaleza estructural que comenzó en 2007 y que todavía no ha sido superada.

Este cambio comentado de una visión tradicional represiva en el Derecho concursal español hacia una legislación que apoya la salvación y recuperación de empresas viables se observa de manera nítida en la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. La citada Ley en su Preámbulo I recoge ese nuevo espíritu de la legislación concursal española:

“PREÁMBULO I. Con frecuencia, empresas realmente viables desde un punto de vista operativo (es decir susceptibles de generar beneficios en su negocio ordinario) se han tornado en inviables desde un punto de vista financiero. Ante esta situación existen dos alternativas: o bien liquidar la empresa en su conjunto, o bien sanearla desde un punto de vista financiero, con el fin de que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de trabajo. Parece evidente que la segunda alternativa es preferible a la primera, siendo en consecuencia obligación de los poderes públicos adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga financiera o desapalancamiento”

La refinanciación y reestructuración de las deudas mediante acuerdos extrajudiciales entre un deudor y sus acreedores, así como la homologación judicial posterior de dichos acuerdos, pivota sobre los artículos 5 bis, 71 bis1, y Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal 22/2003, modificada como se ha señalado por citadas Leyes 38/2011, 17/2014 y 9/2015, en las cuales se ha establecido la posibilidad de que el deudor efectúe una comunicación al Juzgado para iniciar las negociaciones con sus acreedores durante tres meses en el transcurso de los cuales no podrá ser ejecutado, ni ser instado su concurso necesario, blindado así, durante este periodo, cualquier amenaza o posibilidad de presión, para que el deudor disponga de ese plazo de tres meses, ampliable a cuatro, para negociar con los acreedores, estableciendo la posibilidad, mediante el cumplimiento de ciertas condiciones que dichos Acuerdos Extrajudiciales de Refinanciación puedan ser homologados por el Juzgado Mercantil correspondiente al domicilio social del deudor e inscritos en el Registro Público Concursal así como en el «Boletín Oficial del Estado (en extracto).

E.2.1 Condiciones para homologar judicialmente el Acuerdo de Refinanciación:

a) Que el Acuerdo de Refinanciación sea suscrito por acreedores representen al menos el 51% del pasivo financiero del deudor, entendiendo como tales a los acreedores por cualquier tipo de endeudamiento financiero esté o no sometidos a supervisión financiera. Están en consecuencia excluidos los acreedores por operaciones comerciales, los créditos laborales y los acreedores de derecho público.

No se tendrá en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías del 51%, los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor regulado por el art. 93.2 LC.

b) Que el Acuerdo de Refinanciación haya sido informado favorablemente en cuanto a la suficiencia del pasivo que se exige par cumplir el acuerdo (51%) por el Auditor Cuentas de la Sociedad y en caso de no tener nombrado auditor por un experto independiente nombrado por el registro Mercantil del domicilio social de la entidad deudora.

c) Que se amplíe manera significativa el crédito del deudor o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.

d) Que las medidas establecidas en los Acuerdos de Refinanciación respondan a un Plan de Viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.

e) Que el acuerdo de Refinanciación se formalice en documento público.

f) Así mismo podrán adherirse al acuerdo de refinanciación de manera voluntaria, una vez sea homologado el Acuerdo, el resto de los acreedores que no sean de pasivos financieros o bien de derecho público. Estas adhesiones no se computarán a los efectos de las mayorías del 51% señaladas.

g) En caso de que exista entre los acreedores financieros un régimen o pacto de sindicación, el Acuerdo de Refinanciación afectará a todos los acreedores incluidos en el Pacto de Sindicación cuando voten a favor los que representen al menos el 75 %.

E.2.2 Afectación a los acreedores financieros que no se hayan adherido al acuerdo y no gocen de garantía real.
Los Acuerdos de Refinanciación afectarán también a aquellos acreedores financieros que no han suscrito el Acuerdo de Refinanciación, o bien se hayan abstenido, o votado en contra, en las mismas condiciones que a los acreedores que ha lo han votado, con las siguientes condiciones:
a) Que los Acuerdos de Refinanciación hayan sido suscrito por acreedores que representen al menos el 60% del pasivo financiero con una espera de hasta 5 años, así como la conversión de préstamos participativos por dicho plazo.

b) Que los Acuerdos hayan sido suscritos por el 75% o más del pasivo financiero cuando:
-La espera sea superior a cinco años e inferior a diez.
-Se contemple una quita cualquiera que sea el límite de las misma.
-Se prevea la conversión de deuda en acciones o préstamos participativos o cualquier instrumento financiero de la sociedad deudora cuando su vencimiento sea superior a 5 años e inferior a 10.

E.2.3 Afectación a los acreedores financieros que no se hayan adherido al acuerdo y no gocen de garantía real.

La homologación judicial se extenderá también a los acreedores con garantía real que no hayan suscrito el Acuerdo de Refinanciación siempre que se alcance las siguientes mayorías:

a) Del 65%, cuando se trate de esperas entre 5 y 10 años.
b) Del 80%, cuando se trate de las medidas en la cuales:

-La espera sea superior a cinco años e inferior a diez.
-Se contemple quitas cualquiera que sea el límite de las mismas.
-Esté prevista la conversión de deuda en acciones o préstamos participativos, obligaciones convertibles o en cualquier instrumento financiero de rango distinto a la deuda originaria con vencimiento superior a 5 años e inferior a 10.